ZK2 2018 28

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 28. Januar 2019 ZK2 2018 28 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Prozesskostenvorschuss, evtl. unentgeltliche Rechtspflege (Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 14. Februar 2018, ZES 2017 670);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Die Parteien heirateten am ________ und leben seit dem 1. Juli 2015 getrennt. Am 4. Oktober 2017 erhob C.________ Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 beantragte A.________, C.________ habe ihre Prozesskosten für das Scheidungsverfahren mit Fr. 4‘000.00 zu bevorschussen, eventualiter ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (ZES 2017 670, Vi-act 1). Anlässlich der Haupt- verhandlung im vorsorglichen Massnahmeverfahren vom 24. Januar 2018 erhöhte A.________ den verlangten Prozesskostenvorschuss auf Fr. 5‘000.00 (ZES 2017 670, Vi-act. 3). Gleichentags schlossen die Parteien eine Teil- scheidungsvereinbarung ab (ZEO 2017 84, Vi-act. 7). Mit Verfügung vom

14. Februar 2018 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz das Ge- such um Prozesskostenbevorschussung ab (Dispositivziffer 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 800.00 A.________ (Dispositivziffer 2) und verpflichte- te diese, C.________ eine Entschädigung von Fr. 300.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen (Dispositivziffer 3).

b) Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) Be- schwerde beim Kantonsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei C.________ (nachfolgend Beschwerdegegner) zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5‘000.00 zu bezahlen, eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, (sub-)eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerde- gegners bzw. des Staates (KG-act. 1). Der Beschwerdegegner trug mit Be- schwerdeantwort vom 14. März 2018 auf kosten- und entschädigungspflichti- ge Abweisung der Beschwerde an (KG-act. 7). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. März 2018 zur Kenntnisnah- me zugestellt (KG-act. 8).

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2. a) Der Prozesskostenvorschuss ist unter denselben Voraussetzungen wie die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO; BGer, Urteil 5D_135/2010 vom

9. Februar 2010 E. 3.1). Als bedürftig gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (BGer, Urteil 5A_549/2018 vom

3. September 2018 E. 4.1 mit Hinweisen). Überdies muss es dem Beistands- verpflichteten möglich sein, dem anderen die Kosten, die er zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (BGer, Urteil 5A_455/2010 vom

16. August 2010 E. 2.2).

b) Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGer, Urteil 5A_549/2018 vom 3. September 2018 E. 4.1 mit Hinweisen; BGer, Urteil 4A_375/2016 vom 8. Februar 2017 E. 3.1; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 13 zu Art. 117 ZPO). Nach dem Effektivitätsgrundsatz ist nur das tatsächlich erzielte Einkommen zu berücksichtigen. Sowohl bereits verfallene als auch erst in Zukunft fällig werdende Einkünfte sind unbeachtlich. Mithin dürfen weder bereits verfallende Unterhaltsbeiträge noch strittige, erst mit Rechtskraft des Urteils fällig werdende Ansprüche berücksichtigt werden (Maier, Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der eidgenössischen ZPO, in: FamPra.ch 3/2014 S. 644; Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich/St. Gallen 2015, N 136 f.).

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c) Die Vorinstanz stellte vorliegend – zumindest mit Bezug das Einkommen der Beschwerdeführerin – nicht auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Ge- suchseinreichung ab, sondern auf diejenigen ab dem 1. Februar 2018, das heisst auf jenen Zeitpunkt, ab welchem ihr der Beschwerdegegner gestützt auf die Teilscheidungsvereinbarung vom 24. Januar 2018 Unterhaltsbeiträge von gesamthaft Fr. 5‘300.00 zu bezahlen hat (angefocht. Verfügung E. 3.2.2). Die Vorinstanz stützt sich hierbei unter anderem auf einen Bundesgerichtsent- scheid, worin das höchste Gericht festhielt, es könne gestützt auf die Nach- zahlungspflicht nach Art. 123 ZPO, soweit ein Gesuchsteller im Zeitpunkt des Entscheids nicht bzw. nicht mehr bedürftig sei, auf diese späteren Verhältnis- se abgestellt werden (5A_124/2012 vom 28. März 2012 E. 3.3). Der Fall betraf ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in einem Rechtsöffnungsverfahren. Da in diesem Prozess das dem dortigen Gesuchsteller angerechnete Einkommen nicht Streitgegenstand war, erscheint es schon aus diesem Grund fraglich, ob der Entscheid für das vorliegende Ehescheidungsverfahren – wie auch generell für Familienrechtssachen mit strittigen Unterhaltsansprüchen – überhaupt einschlägig ist. Zudem bestätigte das Bundesgericht in jüngeren Entscheiden wiederum den Grundsatz (vgl. vorstehende E. 2b), dass auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist. Jedenfalls besteht aufgrund jenes in der amtlichen Sammlung nicht publizierten und im Ergebnis singulären Entscheides keine Veranlassung, zumindest nicht in Konstellationen wie der vorliegenden, von der bisherigen Praxis abzuweichen. Wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, ist das Gesuch jedoch aus anderen Gründen ohnehin abzuweisen.

d) Die Beschwerdeführerin führte erstinstanzlich aus, sie erwirtschafte ein Erwerbseinkommen von rund Fr. 400.00 bzw. für den Monat Januar 2018 ver- füge sie über gar kein Einkommen (ZES 2017 670, Vi-act. 1 S. 2 und Vi-act. 3 S. 2). Ihren monatlichen Bedarf zusammen mit den zwei Kindern F.________, und G.________, bezifferte sie auf Fr. 4‘985.00 (ZES 2017 670, Vi-act. 3

Kantonsgericht Schwyz 5 S. 2). Im Einzelnen machte sie folgende Bedarfspositionen geltend: Fr. 1‘350.00 Grundbetrag, Fr. 1‘200.00 Wohnkosten, Fr. 460.00 Krankenkasse KVG und VVG, Fr. 496.00 Zahnarztkosten, Fr. 100.00 Magenbypassuntersu- chung, Fr. 220.00 Privat- und Hausratversicherung, Fr. 238.00 Arbeitsweg, Fr. 120.00 für Radio/TV/Internet, Fr. 300.00 Steuern, Fr. 281.00 Freizeit und Hobbies, Fr. 400.00 Rückzahlung Schulden und Fr. 20.00 Weiterbildungskos- ten (ZES 2017 670, Vi-act. 3 S. 2). Bezüglich der Leistungsfähigkeit des Be- schwerdegegners führte sie aus, dieser verfüge über ein Einkommen von mo- natlich Fr. 10‘510.00. Dessen Bedarf betrage Fr. 4‘046.10, welcher sich aus Fr. 1‘200.00 Grundbetrag, Fr. 1‘200.00 Wohnkosten, Fr. 370.10 Krankenkasse VVG und KVG, Fr. 25.00 Privat- und Hausratversicherung, Fr. 231.00 Ar- beitsweg (Zugabonnement), Fr. 231.00 auswärtige Verpflegung, Fr. 120.00 für Radio/TV/Internet und Fr. 800.00 Steuern zusammensetze. Die Gegenüber- stellung von Einkommen und Bedarf des Beschwerdegegners ergäbe einen Überschuss von Fr. 6‘464.90 (ZES 2017 670, Vi-act. 3 S. 2 f.).

e) Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensver- hältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äus- sern (vgl. Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Es trifft sie eine umfassende Mitwir- kungsobliegenheit. Insofern gilt im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ein durch die Mitwirkungspflicht eingeschränkter Untersu- chungsgrundsatz. An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation durch die gesuchstellende Person selbst dürfen umso höhere Anfor- derungen gestellt werden, je komplexer diese Verhältnisse sind. Das Gericht hat den Sachverhalt aber immerhin dort weiter abzuklären, wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern. Wenn der anwaltlich vertretene Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann das Gesuch mangels aus-

Kantonsgericht Schwyz 6 reichender Substanziierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewie- sen werden (BGer, Urteil 5A_549/2018 vom 3. September 2018 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; Wuffli, a.a.O., N 692). Insbesondere hat die gesuchstellende Partei ihre eigenen Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse und mit Blick auf die eheliche Bei- standspflicht auch diejenigen des allenfalls vorschusspflichtigen Ehegatten umfassend darzustellen und möglichst zu belegen (BGer, Urteil 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2 mit Hinweisen).

f) Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin machte zwar Ausführun- gen zum Bedarf und dem Erwerbseinkommen beider Parteien. Allerdings äus- serte sie sich nicht dazu, wie sie ihren Bedarf von immerhin Fr. 4‘985.00 deckt, will sie doch lediglich über Einkünfte von Fr. 400.00 resp. im Monat Ja- nuar 2018 über gar kein Einkommen und überdies über kein Vermögen verfü- gen (ZES 2017 670, Vi-act. 3 S. 2). Mit anderen Worten hätten sich Aus- führungen dazu aufgedrängt, ob und wieviel der Beschwerdegegner oder ge- gebenenfalls ein Dritter ihr im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung an ihre Le- bensunterhaltskosten bezahlt, da es auf der Hand liegt, dass sie diesen aus den damals laut ihren Ausführungen vorhandenen eigenen Mitteln nicht zu bestreiten vermochte. Entsprechende Vorbringen wären auch deshalb ange- bracht gewesen, weil der Beschwerdegegner, ohne konkrete Beträge zu nen- nen, in der Scheidungsklage geltend machte, er bezahle die laufenden Wohn- kosten der Beschwerdeführerin und der Kinder sowie die Krankenkasse und die Versicherungen, sodann übernehme er „weitere Kosten“ der Beschwerde- führerin (ZEO 17 84, Vi-act. 1 S. 4). Somit legte die Beschwerdeführerin we- der die eigene Bedürftigkeit noch die Leistungsfähigkeit des Beschwerdegeg- ners hinreichend glaubhaft dar. Was insbesondere die letztere betrifft, ist näm- lich aufgrund des behaupteten Einkommens von Fr. 10‘510.00 und des Be- darfs von Fr. 4‘046.10 keineswegs offensichtlich, dass der Beschwerdeführer auch leistungsfähig ist, wenn und soweit er noch für die Lebenshaltungskos- ten der Beschwerdeführerin und der Kinder aufkommt. Da notwendige Aus-

Kantonsgericht Schwyz 7 führungen zum Prozesskostenvorschuss fehlen, war die Vorderrichterin auch nicht gehalten, in den Rechtsschriften oder den Akten nach (weiteren) Hinwei- sen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten, ob ein entsprechender Anspruch besteht oder nicht (vgl. zit. Urteil 5A_49/2017 E. 3.2). Im Übrigen verletzte die Vorderrichterin auch die richterliche Frage- pflicht nach Art. 56 ZPO nicht, da diese nicht dazu dient, prozessuale Nach- lässigkeiten auszugleichen (BGer, Urteile 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2). Bei diesem Ergebnis erüb- rigen sich Erörterungen zu den einzelnen umstrittenen Bedarfspositionen.

3. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Festzuhalten ist, dass sie für dieses kein Bevorschussungs- bzw. Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellte (vgl. Art. 119 Abs. 5 ZPO). Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdeführer überdies angemes- sen zu entschädigen. Nach § 12 GebTRA beläuft sich das Honorar für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00. Unter Berücksichtigung des Umfangs der Beschwerdeantwort und der allgemeinen Kriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA – wie namentlich die Schwierigkeit der Streitsache und der notwendige Zeitaufwand – ist die Entschädigung ermessensweise auf pau- schal Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.

4. Der Entscheid über die Prozesskostenvorschusspflicht ist eine auf der Basis von Art. 137 ZGB während des Scheidungsverfahrens angeordnete vor- sorgliche Massnahme nach Art. 98 BGG und zudem ein Endentscheid im Sin- ne von Art. 90 BGG (BGE 134 III 426 E. 2.2 S. 431 = Pra 2009 Nr. 6). Der Streit um die Prozesskostenvorschusspflicht eines Ehegatten während des Scheidungsverfahrens stellt eine Zivilsache dar (Art. 72 Abs. 1 BGG), welche dem Streitwerterfordernis unterliegt. Vorliegend beträgt der Streitwert Fr. 5‘000.00. Dieser Betrag liegt unter der Streitwertgrenze von Fr. 30'000.00 (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), weshalb der vorliegende Beschluss mit subsidiärer

Kantonsgericht Schwyz 8 Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG ans Bundesgericht weiterge- zogen werden kann (vgl. BGer, Urteil 5A_151/2009 vom 8. April 2009 E. 1.1);-

Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 800.00 festge- setzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das Beschwer- deverfahren mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 5‘000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 31. Januar 2019 kau